TAR Lazio, sez. III, 20.5.2025 n. 900
Una recente pronuncia del TAR Toscana (Sez. III, sentenza 20 maggio 2025, n. 900) chiarisce i confini della lex specialis negli appalti pubblici, sanzionando con la nullità le clausole che introducono cause di esclusione non previste dalla legge e confermando l’ambito applicativo del soccorso istruttorio ai sensi del D.Lgs. 36/2023
Il contesto della pronuncia: subappalto qualificante e divieto di soccorso istruttorio nel disciplinare
La questione sottoposta al vaglio del TAR riguardava la legittimità dell’ammissione di un operatore economico a seguito di soccorso istruttorio. Tale procedura era stata attivata per integrare una dichiarazione relativa al subappalto “qualificante”. Il disciplinare di gara, tuttavia, comminava l’esclusione per la mancata espressa indicazione di tale tipologia di subappalto nel DGUE, vietando esplicitamente il ricorso al soccorso istruttorio per sanare la specifica carenza.
La decisione del TAR: nullità della clausola escludente atipica
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana ha dichiarato nulla la clausola del disciplinare che imponeva l’esclusione per una fattispecie non codificata dal legislatore. Secondo i giudici, tale previsione si poneva in palese contrasto con il principio di tassatività delle cause di esclusione.
Questo principio, oggi cristallizzato nell’art. 10, comma 2, del D.Lgs. n. 36/2023, statuisce inequivocabilmente che “le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte“. Il TAR ha inoltre precisato che una siffatta nullità può essere rilevata anche d’ufficio dal giudice.
Legittimità del soccorso istruttorio e principio del Favor Partecipationis
Di conseguenza, il TAR ha pienamente validato l’operato della Stazione Appaltante. Quest’ultima, infatti, aveva correttamente disapplicato la clausola nulla e attivato il soccorso istruttorio.
L’incompletezza della dichiarazione dell’aggiudicataria – che aveva indicato l’intenzione di subappaltare il 100% di una categoria di lavori (OS28) senza specificare esplicitamente il carattere “qualificante” del subappalto – è stata quindi ritenuta sanabile.
Il Collegio ha fondato la sua decisione sull’art. 101, comma 1, lett. b), del D.Lgs. n. 36/2023.
Tale norma, in aderenza al principio pro-concorrenziale del favor partecipationis, prevede espressamente la possibilità per la stazione appaltante di consentire all’operatore economico di “sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto”. I limiti all’applicazione di tale istituto, ha ricordato il TAR, riguardano esclusivamente la documentazione che compone l’offerta tecnica ed economica e quelle carenze che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente, circostanze non riscontrate nel caso di specie, dove la sanatoria atteneva alla qualificazione per una specifica categoria di lavorazioni.